Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit: Verdacht prüfen, Beweise einordnen

Was bedeutet vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit?

Wer eine krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bewusst vortäuscht, obwohl er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausüben könnte, verletzt arbeitsvertragliche Pflichten. Fließt aufgrund der Täuschung Entgeltfortzahlung, kommt unter weiteren Voraussetzungen auch ein Betrug in Betracht.

Eine Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit sind unterschiedliche Begriffe. Entscheidend ist der Bezug zur konkreten beruflichen Tätigkeit. Ebenso lässt sich genesungswidriges Verhalten von einer vorgetäuschten Erkrankung unterscheiden: Jemand kann tatsächlich arbeitsunfähig sein und zugleich seine Genesung durch bestimmte Aktivitäten gefährden.

Den Anspruch auf Entgeltfortzahlung regelt § 3 EFZG. Hinweise zur praktischen Ermittlungsarbeit finden Sie unter Lohnfortzahlungsbetrug.

Der umgangssprachliche Ausdruck „Krankfeiern“ bezeichnet in diesem Zusammenhang die bewusste Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit. Im Arbeitsrecht zählt die konkrete Vertragsverletzung: Bleibt ein Beschäftigter durch Täuschung seinem Arbeitsplatz fern und entzieht sich dadurch seiner geschuldeten Arbeitsleistung, betrifft dies die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Eine tatsächliche Krankheit erlaubt dagegen keine pauschalen Vorwürfe gegenüber Mitarbeitern.

Krankschreibung: Welche Pflichten regelt § 5 EFZG?

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung heißt auch AUB, gebräuchlicher ist AU. Die Krankschreibung ersetzt nicht die unverzügliche Mitteilung an den Arbeitgeber über Arbeitsunfähigkeit und voraussichtliche Dauer.

Nach § 5 EFZG gilt für die Vorlage grundsätzlich: Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, ist der ärztliche Nachweis spätestens am darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber hat die Berechtigung, ihn früher zu verlangen, auch ab dem ersten Krankheitstag. Die Aussage „immer ab dem dritten Krankheitstag“ trifft daher nicht zu.

Für gesetzlich Versicherte entfällt im gesetzlichen Regelfall die Vorlage beim Arbeitgeber. Sie müssen die Arbeitsunfähigkeit zu den maßgeblichen Zeitpunkten ärztlich feststellen lassen; der Arbeitgeber ruft die eAU-Daten ab. Ausnahmen betreffen etwa privatärztliche Feststellungen außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung. Bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit ist auch die weitere Dauer rechtzeitig ärztlich nachzuweisen.

Eine verspätet nachgereichte Information macht eine schuldhafte Fristversäumnis nicht automatisch ungeschehen. Ihr Aussagewert für die zurückliegende Arbeitsunfähigkeit ist gesondert zu beurteilen. Daraus folgt keine allgemeine Pflicht, dem Arbeitgeber rückwirkend sämtliche Krankheitsursachen offenzulegen.

Beweiswert der AU: Zweifel sind noch kein Täuschungsnachweis

Im Streit über Entgeltfortzahlung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Eine ordnungsgemäß ausgestellte AU dient dafür regelmäßig als Nachweis.

Der Arbeitgeber muss konkrete Umstände vortragen und bei Bestreiten beweisen, die ernsthafte Zweifel begründen. Dafür braucht er noch keinen vollständigen Gegenbeweis der Arbeitsfähigkeit. Ist der Beweiswert erschüttert, muss der Arbeitnehmer seine gesundheitlichen Einschränkungen und deren Auswirkungen auf die Arbeit näher erläutern und gegebenenfalls beweisen, etwa durch ärztliches Zeugnis nach Entbindung von der Schweigepflicht. Diese Grundsätze erläutert das BAG im Urteil 5 AZR 149/21.

Was bedeutet „substantiiert darlegen“ im Rechtsstreit?

Ist der Beweiswert erschüttert, reicht die pauschale Erklärung „Ich war krank“ im Entgeltfortzahlungsprozess nicht aus. Erforderlich sind nachvollziehbare Angaben zu Beschwerden, zeitlichem Verlauf, Einschränkungen bei der beruflichen Tätigkeit und gegebenenfalls ärztlichen Vorgaben. Der Vortrag muss die ganze streitige Fehlzeit abdecken. Das Arbeitsgericht prüft anschließend die Angaben und angebotenen Beweise. Eine bloße Vermutung des Arbeitgebers löst diese erweiterten Anforderungen noch nicht aus. Zur Darlegung im Einzelnen: BAG, 5 AZR 137/23, Randnummer 14.

Welche Hinweise verdienen eine nähere Prüfung?

Halten Sie zunächst fest, wer wann welche konkrete Wahrnehmung gemacht hat. Eine überprüfbare Beobachtung besitzt einen anderen Aussagewert als ein Gerücht. Auch entlastende Umstände gehören in die Prüfung.

• Zeitlicher Zusammenhang mit einer Kündigung: Bescheinigungszeitraum, Zugang der Kündigung und mögliche Kenntnis ihrer Vorbereitung sind gemeinsam zu betrachten.
• Widersprüchliche Angaben: Dokumentieren Sie den genauen Wortlaut und den jeweiligen Zusammenhang. Die Ankündigung eines Arztbesuchs beweist keine Täuschungsabsicht.
• Hinweise auf andere Tätigkeiten: Ermitteln Sie zunächst, was der Zeuge selbst gesehen hat. Aus einer einzelnen körperlichen Handlung folgt noch keine volle Arbeitsfähigkeit.
• Beiträge in sozialen Medien: Veröffentlichungsdatum, tatsächlicher Aufnahmezeitpunkt und Kontext können auseinanderfallen. Ein Foto erlaubt keine medizinische Diagnose.

Ungewöhnliche Fehlzeitenmuster nennt § 275 Abs. 1a SGB V als mögliche Anlässe für Zweifel. Daraus folgt keine pauschale Erlaubnis zur Überwachung. Bei gesetzlich Versicherten darf der Arbeitgeber unter den gesetzlichen Voraussetzungen von der Krankenkasse eine Prüfung durch den Medizinischen Dienst verlangen. Ansprechpartner ist die Krankenkasse.

Dazu zählen insbesondere auffallend viele kurze Krankmeldungen oder ein wiederholter Beginn der Arbeitsunfähigkeit am Wochenanfang oder Wochenende. Auch zeitliche Auffälligkeiten rund um Urlaub verdienen eine sachliche Prüfung. Solche Muster begründen für sich allein keinen Nachweis für Missbrauch und widerlegen nicht automatisch die Richtigkeit einer Bescheinigung.

Vorsicht bei Alltagssituationen: Ein Spaziergang mit Kindern, ein Einkauf oder die Teilnahme an einem Familienessen sagt für sich genommen wenig darüber aus, ob jemand seine konkrete Arbeit ausüben darf oder dazu gesundheitlich in der Lage ist. Für die Bewertung zählen die tatsächlichen Einschränkungen und die beruflichen Anforderungen.

Was die Rechtsprechung zum AU-Beweiswert zeigt

Eigenkündigung und passgenaue Bescheinigung

Im Urteil vom 8. September 2021 wertete das BAG die zeitliche Übereinstimmung von Eigenkündigung und passgenauer AU bis zum Vertragsende als Grund für ernsthafte Zweifel. Daraus folgt keine generelle Missbrauchsvermutung bei Erkrankungen während der Kündigungsfrist. Quelle: 5 AZR 149/21.

Die Klägerin verlangte von der beklagten Arbeitgeberin Entgeltfortzahlung. Gegenstand des Verfahrens war damit der Zahlungsanspruch, nicht die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung.

Arbeitgeberkündigung und Folgebescheinigungen

Die Entscheidung vom 13. Dezember 2023 betrifft auch eine Kündigung durch den Arbeitgeber. Im konkreten Fall blieb der Beweiswert der vor Kündigungszugang ausgestellten Erstbescheinigung bestehen. Zweifel betrafen die späteren Folgebescheinigungen: Sie deckten die restliche Vertragsdauer ab; unmittelbar danach begann der Arbeitnehmer eine neue Beschäftigung. Maßgeblich war die Gesamtschau. Quelle: 5 AZR 137/23.

Auslandsattest und widersprüchliches Reiseverhalten

Im Urteil vom 15. Januar 2025 betonte das BAG die gemeinsame Bewertung mehrerer Auffälligkeiten. Ein Attest aus einem Nicht-EU-Staat besitzt grundsätzlich denselben Beweiswert, wenn es zwischen Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit unterscheidet. Im entschiedenen Fall begründeten unter anderem das attestierte Reiseverbot und das tatsächliche Reiseverhalten in Verbindung mit weiteren Umständen Zweifel. Quelle: 5 AZR 284/24.

Wann ist eine Observation rechtlich zulässig?

Bereits vor dem Auftrag braucht der Arbeitgeber eine tragfähige Verdachtsgrundlage. Eine spätere Feststellung heilt eine ursprünglich unzulässige Überwachung nicht. Schon das BAG-Urteil 8 AZR 1007/13 vom 19. Februar 2015 beanstandete eine Observation einschließlich heimlicher Aufnahmen ohne ausreichenden Anlass.

Die rechtliche Prüfung umfasst die einschlägigen Grundlagen der DSGVO und des § 26 BDSG. Dazu gehören Zweck, Datenumfang, Speicherdauer und Schutz der erfassten Informationen. Auch ein öffentlich zugänglicher Ort erlaubt keine unbegrenzte Beobachtung oder Aufzeichnung.

Ein Detektiv darf unter diesen engen Voraussetzungen auch verdeckt ermitteln. Ein generelles Verbot heimlicher Überwachungen besteht nicht. Welche Möglichkeiten im Einzelfall verbleiben, hängt von der Verdachtsgrundlage, geeigneten Alternativen und dem geplanten Eingriff ab. Die Praxis verlangt deshalb eine Prüfung vor Beginn des Einsatzes.

Schadensersatz und Beweisverwertung getrennt prüfen

Im Verfahren 8 AZR 225/23 bestätigte das BAG 1.500 Euro immateriellen Schadensersatz. Die Beobachtungen umfassten Gesundheitsdaten. Für einen Anspruch nach Art. 82 DSGVO braucht es einen Verstoß, einen Schaden und den ursächlichen Zusammenhang; ein Verstoß allein genügt nicht.

Ebenso folgt aus einem Datenschutzverstoß kein ausnahmsloses Beweisverwertungsverbot. Das BAG unterschied im Fall einer offenen Videoüberwachung die datenschutzrechtliche Bewertung von der prozessualen Verwertung. Diese Entscheidung erlaubt keine Übertragung auf jede heimliche Observation. Über die Verwertung entscheidet das Gericht anhand des konkreten Eingriffs. Quelle: BAG, 29. Juni 2023, 2 AZR 296/22.

Wie ein klar begrenzter Ermittlungsauftrag aussieht

Vor dem Einsatz einer Wirtschaftsdetektei sollten Unternehmen den Sachverhalt arbeitsrechtlich prüfen lassen. Die Detektei beurteilt die praktische Durchführbarkeit und erläutert den Aufwand.

1. Ausgangslage festhalten: Hinweise, Quellen, Zeiträume und offene Fragen zusammenstellen.
2. Alternativen bewerten: Geeignete mildere Mittel prüfen und die Entscheidung dokumentieren.
3. Auftrag begrenzen: Zweck, Zeiten, Orte, Dokumentationsmethoden und Abbruchkriterien festlegen.
4. Feststellungen dokumentieren: Wahrnehmungen präzise beschreiben und von Angaben Dritter unterscheiden.
5. Ergebnis bewerten lassen: Bericht und weitere Unterlagen der arbeitsrechtlichen Beratung vorlegen.

Ein Bericht nennt beobachtbare Handlungen. „Die Person trug drei Kartons vom Fahrzeug zum Eingang“ ist eine Tatsachenbeschreibung. „Die Person war gesund“ wäre eine medizinische Schlussfolgerung, die diese Beobachtung allein nicht trägt. Zum praktischen Vorgehen lesen Sie mehr unter Observation.

Welche Folgen drohen bei nachgewiesener Täuschung?

Kündigung

Eine vorsätzliche Täuschung über die Arbeitsunfähigkeit kommt als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. § 626 BGB verlangt eine Bewertung aller Umstände und der beiderseitigen Interessen. Auch die Zweiwochenfrist ab Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen verdient frühzeitige Beachtung. Eine Kündigung allein wegen eines Verdachts hat eigene strenge Voraussetzungen und verlangt insbesondere eine ordnungsgemäße Anhörung des Betroffenen.

Kündigung wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit: Wer trägt die Beweislast?

Für eine auf die nachgewiesene Tat gestützte Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund. Er muss die Tatsachen belegen, aus denen sich die behauptete Täuschung ergibt. Die Beweiserschütterung im Zahlungsprozess verlagert diese Verantwortung nicht pauschal auf den Arbeitnehmer. Bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hält § 1 Abs. 2 KSchG die Beweislast für die kündigungsbedingenden Tatsachen ausdrücklich fest.

Eine schwerwiegende, bewusste Vortäuschung und ein dadurch verursachter Betrug zu Lasten des Arbeitgebers kommen als Kündigungsgründe in Betracht. Sie erlauben unter den Voraussetzungen des § 626 BGB auch eine fristlose Kündigung. Entscheidend bleiben der konkrete Pflichtverstoß und die Interessenabwägung. Zum Erschleichen von Bescheinigungen: BAG, 29. Juni 2017, 2 AZR 597/16.

Ist eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung möglich?

Ja, bei einer so schweren Pflichtverletzung, dass der Arbeitnehmer erkennbar mit keiner Duldung rechnen durfte, ist eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Das gilt auch, wenn selbst eine Abmahnung keine Verhaltensänderung erwarten lässt. Eine bewusst erschlichene Lohnfortzahlung ist unter diesen Maßstäben zu prüfen. Die pauschale Aussage, jede Kündigung wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit erfordere niemals eine Abmahnung, geht jedoch zu weit.

Bei weniger schweren, steuerbaren Verstößen, etwa einer schuldhaft verspäteten Krankmeldung, kommt zunächst eine Abmahnung in Betracht. Wiederholte erhebliche Verstöße trotz einschlägiger Abmahnung können eine verhaltensbedingte Kündigung tragen. Auch im Vertrauensbereich verlangt das Arbeitsrecht die Prüfung milderer Mittel. Maßgeblich sind die BAG-Grundsätze zur Verhältnismäßigkeit und Abmahnung, 2 AZR 541/09.

Verdachtskündigung: Anhörung vor der Entscheidung

Eine Verdachtskündigung setzt einen dringenden, auf objektive Tatsachen gestützten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung voraus. Der Arbeitgeber muss zumutbare Aufklärungsmaßnahmen ausschöpfen und dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben, zu den konkreten Vorwürfen Stellung zu nehmen. Entlastende Erklärungen gehören in die Bewertung. Ein allgemeines Personalgespräch ohne Benennung des maßgeblichen Verdachts erfüllt diesen Zweck nicht. Quelle: BAG, 20. Juni 2013, 2 AZR 546/12.

Rückforderung und Strafverfahren

Zu Unrecht gezahlte Entgeltfortzahlung kommt für eine Rückforderung in Betracht. Anspruchsgrundlage, Beweisführung und mögliche Ausschlussfristen bedürfen einer gesonderten Prüfung. Strafrechtlicher Betrug setzt unter anderem Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung, Vermögensschaden sowie Vorsatz und die Absicht rechtswidriger Bereicherung voraus. Ein verlorener Entgeltfortzahlungsprozess ersetzt diesen Nachweis nicht. Maßgeblich ist § 263 StGB.

Wer durch die bewusste Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit eine unberechtigte Zahlung erschleicht und dabei sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt, begeht Betrug nach § 263 StGB. Die unrichtige Krankschreibung allein belegt noch nicht alle Voraussetzungen dieser Straftat.

Wann darf der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigern?

Ohne tatsächliche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit fehlt eine wesentliche Voraussetzung des Anspruchs nach § 3 EFZG. Eine bloße Missbrauchsvermutung rechtfertigt dagegen keine pauschale Zahlungseinstellung. Im Rechtsstreit entscheidet die Beweislage über den Anspruch.

Davon zu unterscheiden ist das vorübergehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 EFZG: Es betrifft unter anderem die schuldhaft unterlassene Vorlage einer tatsächlich vorzulegenden Bescheinigung. Ein späterer Nachweis kann den Zahlungsanspruch für den zurückliegenden Zeitraum belegen. Ein technischer Fehler beim eAU-Abruf bedeutet nicht automatisch eine Pflichtverletzung des Beschäftigten.

Detektivkosten

Der Auftraggeber trägt zunächst das vereinbarte Honorar. Ein Erstattungsanspruch gegen den Arbeitnehmer entsteht nicht automatisch. Nach der BAG-Rechtsprechung kommen notwendige Ermittlungskosten bei konkretem Tatverdacht und nachgewiesener vorsätzlicher Pflichtverletzung in Betracht. Auch bei einer gerechtfertigten Verdachtskündigung ist eine Erstattung unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Entscheidend bleiben Erforderlichkeit und angemessener Umfang der einzelnen Maßnahmen. Quelle: BAG, 26. September 2013, 8 AZR 1026/12.

Weitere Schadensersatzforderungen setzen einen konkret nachgewiesenen Schaden und dessen ursächlichen Zusammenhang mit der schuldhaften Vertragsverletzung voraus. Allein zusätzliche Kosten während einer Fehlzeit begründen noch keinen Erstattungsanspruch.

Fehler, die Arbeitgeber vermeiden sollten

• Freizeitverhalten vorschnell bewerten: Ein Einkauf oder ein Treffen erklärt für sich genommen weder Diagnose noch berufliche Leistungsfähigkeit.
• Eine feste Mindestdauer der Observation annehmen: Für jeden weiteren Einsatztag braucht es einen nachvollziehbaren Zweck. Mehr Beobachtung verbessert die Aussagekraft nicht automatisch.
• Widersprüche im Bericht übergehen: Unklare Identifizierungen, Beobachtungslücken und entlastende Tatsachen gehören ausdrücklich in die Dokumentation.
• Frühzeitig Ergebnisse versprechen: Weder die Bestätigung des Verdachts noch eine bestimmte gerichtliche Entscheidung lässt sich zusagen.
• Erst nach der Kündigung rechtlichen Rat einholen: Die Beratung sollte bereits bei der Entscheidung über weitere Maßnahmen ansetzen.

Fragen zur vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit

Einen konkreten Ermittlungsansatz besprechen

Dieser Fachartikel informiert allgemein und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung. Lassen Sie die Zulässigkeit einer Observation sowie mögliche arbeitsrechtliche Schritte anhand der konkreten Umstände anwaltlich prüfen. Die verlinkten Entscheidungen betreffen unterschiedliche Sachverhalte.

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